Leestijd is 8 minuten
Contractbreuk bij een uitbesteding
Hoe vaststellen en behandelen?
Contractbreuk bij een uitbesteding komt vaker voor dan je denkt, maar partijen kiezen er meestal voor om dat niet aan de grote klok te hangen. Rond het onderwerp schending van een contract bij Outsourcing hangt een mist van geheimzinnigheid.
Hoe stel je contractbreuk vast? Lees verder en leer hoe het werkt. Het is eenvoudiger dan het in eerste instantie lijkt.
Wat neem je mee van deze Slagkracht handleiding
- Hoe schending van contractafspraken vaststellen?
- Hoe omgaan met geen contract of een onvolledig contract.
- Schade aannemelijk maken (met praktijkvoorbeelden).
- Uitgebreid praktijkvoorbeeld van contractbreuk bij Robeco;
- Regels voor schadevergoeding;
- Uitgebreid praktijkvoorbeeld Nederlandse gemeenten versus PinkRoccade en Vicrea;
- Een Checklist die je helpt om vast te stellen of er sprake is van contractbreuk.
Wat bereik je als je deze kennis toepast?
Je kent nu fouten die bijvoorbeeld veel Nederlandse Gemeenten maakten bij het contracteren van uitbestedingen. Jullie gaan die fouten niet meer maken!
Bovendien weet je nu hoe je effectief kunt optreden als je een schending van contractafspraken vermoedt.
De geheimen van contractbreuk
Je hoort of ziet er zelden iets over en dat is vooral goed als partijen erin zijn geslaagd om het probleem samen op te lossen. Niet altijd lukt dat echter.Organisaties zoals Philips en KPN kozen er in het verleden voor om verdere discussie met leveranciers uit de weg te gaan door de zaak af te kopen.
Bij publiekrechtelijke organisaties en bij de overheid ligt het afkopen van contracten gevoeliger.
Klachten over het niet nakomen van contracten konden we daarom in de krant en op internet waarnemen bij bijvoorbeeld het UWV, het Ministerie van (toen nog) Verkeer en Waterstaat en Defensie.
Over PinkRoccade en Vicrea, die door gemeenten werden beschuldigd van contractbreuk ontstond veel publiciteit. Was er ook sprake van contractbreuk?
Contractbreuk of de schending van een contract vaststellen is eenvoudiger dan het lijkt
Je kunt niet zeggen: ‘Hier staat in het contract dat jij …’, om vervolgens te constateren dat het item niet is nagekomen en dat er dus sprake is van contractbreuk.
Toch is het vaststellen van een schending van contractafspraken niet moeilijk en goed te doen. Hoe werkt het en hoe ga jij ermee om, met het doel de dienstverlening te krijgen die je wilt?
Hoe schending van contractafspraken vaststellen
Hoe kun je vaststellen dat contractbreuk, schending van een contract of wanprestatie plaatsvindt? Het begint ermee dat je dit vaststelt:
Je contractpartner is er niet in geslaagd om te doen wat contractueel is afgesproken om te doen.
Zo’n constatering kan in het ergste geval eindigen in een rechtszaak, maar zover hoeft het niet te komen. Beter is het om te proberen niet rollebollend over straat te gaan en te bezien hoe je er samen uit kunt komen.
Als dat laatste niet lukt, en helaas is dat soms het geval, dan eindig je voor de rechter in een poging je recht te halen. Om een schending van contractafspraken vast te stellen, moet je vier stappen doorlopen.
1. Contractbreuk bij een uitbesteding:
Bewijs dat beide partijen daadwerkelijk het contract zijn aangegaan
Dit lijkt vanzelfsprekend, maar dat is het in de praktijk niet.
Een overeenkomst is bij voorkeur schriftelijk vastgelegd. Beide partijen moeten het contract ook ondertekend hebben. En de personen die het contract hebben getekend, moeten daarvoor officieel tekenbevoegdheid bezitten.
Te vaak komen wij tegen dat slechts één van beide partijen het contract heeft getekend. Daarnaast zien we regelmatig dat één van de ondertekenaars niet de bevoegdheid heeft voor het tekenen.
Dat laatste is bijvoorbeeld aan de orde als de hoogte van de contractwaarde iemands bevoegdheid overstijgt. In zo’n situatie is in juridische zin het bestaan van de overeenkomst aanvechtbaar.
Mondelinge afspraken komen we ook tegen. Vooral als aanvulling op een schriftelijk contract. Aantonen dat er een mondelinge overeenkomst is, wordt moeilijk als de afspraak tussen twee personen is gemaakt.
Een bewijsstuk zoals een opname van het gesprek met bijvoorbeeld een smartphone kan door een rechter ‘niet-ontvankelijk’ worden verklaard indien de opname is gemaakt zonder toestemming van de andere partij.
De praktijk kan je helpen
Een contractafspraak kan bij ontbreken van een schriftelijk bewijsstuk ook worden aangetoond doordat partijen al langere tijd in lijn met geclaimde afspraken zijn gaan werken.
Vooral in de publieke sector komen wij nog vaak een contract tegen dat nooit is afgemaakt en dat nooit door één van beide partners is getekend. Toch is men aan het werk gegaan.
Vaststellen van wat precies de afspraken zijn, vergt dan wat meer werk, maar is zeker realiseerbaar.
2. Contractbreuk bij een uitbesteding
Toon aan dat jullie aandeel in het contract is nagekomen
Rechters zullen niet meegaan in een redenering dat een partij contractafspraken heeft geschonden indien die partij geen reële kans heeft gekregen om haar deel van de contractafspraken uit te voeren.
Jansen bv versus ProfIT nv
In dit voorbeeld heeft uitbesteder Jansen bv een contract met ProfIT nv om in 2005 op locatie van ProfIT alle 378 ICT werkplekken van Jansen een refurbish en upgrade bewerking te laten ondergaan.
Maar in 2006 is nog niet de helft van dit werk opgeleverd doordat Jansen bv er niet in slaagt de laptops en PC’s hiervoor beschikbaar te stellen, ondanks aandringen van ProfIT.
De claim voor contractbreuk die Jansen hierna wilde starten bleek kansloos, hebben meerdere advocaten uitgelegd, en tot een rechtszaak is het daarom nooit gekomen.
3. Contractbreuk bij een uitbesteding
Toon aan dat de andere partij heeft nagelaten te doen wat ze contractueel verplicht was te doen
Een tekortkoming in de nakoming van een contract kan op verschillende manieren worden aangetoond:
De andere partij is niet in staat haar contractuele taken uit te voeren.
De andere partij heeft duidelijk gemaakt dat ze niet van plan is om de contractuele taken uit te voeren.
De andere partij heeft het voor de aanklagende partij onmogelijk gemaakt om haar aandeel in het contract uit te voeren.
In het voorbeeld van Jansen versus ProfIT had dit laatste het geval kunnen zijn indien ProfIT onvoldoende ruil PC’s beschikbaar had gesteld ter overbrugging van de uit te voeren werkzaamheden. Hierop heeft Jansen ook even gezinspeeld, maar ProfIT wist eenvoudig aan te tonen dat zij in dit opzicht ruim aan hun verplichtingen hadden voldaan.
Addertje onder het gras was hier dat de ‘ruil PC’s’ zwaar verouderde types waren met CRT beeldbuizen. Types die medewerkers niet graag op hun bureau hadden staan.
Maar over de kwaliteit van de ruil PC’s was niets afgesproken en deze PC’s waren in staat om het werk waarvoor ze moesten worden ingezet te verrichten.
4. Contractbreuk bij een uitbesteding
Toon aan dat de andere partij heeft gefaald om bepaalde prestatieniveaus te behalen
Stap 4 vertoont procesmatig grote gelijkenis met stap 3. Inhoudelijk is stap 4 echter van een andere orde. De falende partij voert de werkzaamheden nu wel uit, maar slaagt er niet in om dit op een afgesproken niveau te doen.
Een tekortkoming in prestatieniveau kan ook nu op drie verschillende manieren worden aangetoond:
De falende partij is niet in staat haar taken op het afgesproken niveau uit te voeren.
De falende partij maakt duidelijk dat ze niet van plan is om te presteren op het afgesproken niveau.
De andere partij heeft het voor de aanklagende partij onmogelijk gemaakt om haar aandeel in het contract op het afgesproken niveau uit te voeren.
Indien je deze vier stappen succesvol kunt doorlopen, kun je nu stap vijf gaan voorbereiden.
Voordat je met stap vijf begint, is het van belang dat je de andere partij in kennis stelt van je bevindingen. Je biedt de andere partij ook de gelegenheid om de schending van het contract te herstellen.
Alleen als er contractueel een deadline is afgesproken en die deadline is overschreden, kun je onder Angelsaksisch recht nalaten om de andere partij deze kans te bieden.
Onder Nederlands recht loop je het risico dat een rechter je dwingt de ander nogmaals een kans te bieden. Werkt je partner niet mee of slaagt hij niet in zijn inspanningen, dan kun je verdergaan met stap vijf.
5. Contractbreuk bij een uitbesteding
Maak aannemelijk dat jullie schade lijden door toedoen van de andere partij
Met het doorlopen van de voorgaande vier stappen en het aantonen dat de andere partij in gebreke is, ben je er nog niet. Belangrijk is ook dat je kunt aantonen dat je door de contractbreuk daadwerkelijk schade lijdt.
Die schade zal meestal kunnen worden aangetoond in de vorm van een financieel verlies of een andere vorm van verlies, zoals imagoschade.
Immateriële schades, zoals imagoschade, vragen grondig onderzoek waarbij ook de relatie tussen het in gebreke blijven en de schade moet worden aangetoond.
Uitzondering hierop is het als betrokkene al volop in de publiciteit staan of hebben gestaan of hebben meegewerkt aan publicatie. Deze gids biedt een blik achter de schermen van Outsourcing. We hebben alles wat mogelijk is in het werk gesteld om een onafhankelijke en objectieve blik op de werkelijkheid van dit voorbeeld te bieden. |
Het is ons beleid om altijd namen van organisaties en mensen in onze publicaties anoniem te maken.
In het voorgaande voorbeeld van Jansen en ProfIT is de schade die Jansen lijdt dat de helft van zijn werkplekken niet is opgeknapt en geüpdatet.
Duidelijk blijkt uit dit voorbeeld dat het aantonen van schade niet hetzelfde is als iemand aansprakelijk kunnen stellen voor die schade. Ook kan Jansen in dit geval wel schade aantonen, maar het berekenen, het financieel maken van die schade is nog een ander verhaal.
Door aan te tonen, te bewijzen dat je schade lijdt, toon je aan dat de schending van het contract een negatief effect heeft. Het berekenen van de schade gebeurt nadat je hebt kunnen bepalen dat er sprake is van een schending van het contract.
Contractbreuk bij een uitbesteding: Wat je uit het vervolg van deze handleiding meeneemt
- Praktijkvoorbeeld van contractbreuk bij Robeco;
- Regels voor schadevergoeding;
- Praktijkvoorbeeld Nederlandse gemeenten versus PinkRoccade en Vicrea;
- Een Checklist die je helpt om vast te stellen of er sprake is van contractbreuk.
Een voorbeeld van contractbreuk bij een uitbesteding
Robeco beëindigt Outsourcing contract voortijdig
Juni 2008. Direct nv, een werkmaatschappij van Robeco, beëindigt voortijdig haar BPO overeenkomst met Ordina nv.
De achtergrond hiervan is verschil van inzicht over het doelplatform waarop de backoffice processen van Robeco door Ordina verwerkt zouden gaan worden.
Het BPO contract (waarde 85 miljoen euro en een looptijd van tien jaar) betreft de backoffice processen voor sparen en beleggen. Het contract is in februari 2007 getekend. Veertig backoffice medewerkers gaan dan met deze Outsourcing over van Robeco naar Ordina.
Zoals vaak voorkomt hebben ook hier partijen ervoor gekozen om de zaak onderling te schikken. Dat deze zaak wel de publiciteit haalt, wordt veroorzaakt door de status van Ordina.
Ordina is georganiseerd en gefinancierd als een naamloze vennootschap. Het verlies van dit omvangrijke contract heeft invloed op de aandeelhouderswaarde en daarom moet Ordina met een persbericht naar buiten om de contractbeëindiging te melden.
Enkele uren na dit persbericht is de koers van de aandelen Ordina met 6,6 % gedaald. Wat naar buiten gekomen is over de schending van het contract is dat het computersysteem waarop de backoffice processen verwerkt zouden worden niet aan de gestelde eisen kan voldoen.
Ook voldeed de transformatie van oud systeem naar nieuw systeem niet aan de afgesproken tijdlijn. Ordina betreurt het ontbinden van het contract, maar vecht dit niet aan, waaruit wij kunnen afleiden dat Robeco aantoonbaar kan maken dat:
er contractafspraken zijn;
deze afspraken zijn geschonden;
Ordina er niet in slaagt de schending te herstellen.
Het is aannemelijk dat Ordina aan Robeco op enige wijze de geleden schade heeft vergoed. De BPO tak lijdt in 2008 80 miljoen verlies. In 2010 stoot Ordina haar BPO tak af naar Centric.
Contractbreuk bij een uitbesteding
Schade bewijzen en vergoed krijgen, daar zijn geen harde regels voor
In het voorbeeld van Robeco is er aantoonbaar sprake van financiële schade. Robeco heeft kosten gemaakt voor de Outsourcing en 
moet nu opnieuw kosten maken voor de retransitie en het terugnemen van personeel.
Deze kosten zijn relatief eenvoudig te calculeren. Bovendien is er sprake van verlies doordat Robeco nu twee jaar verloren heeft en een geplande verbetering van de effectiviteit en de efficiëntie van zijn business niet doorgaat.
De vaststelling van de financiële omvang van deze schade is al een stuk lastiger.
Meestal is het een kwestie van onderhandelen om daaruit te komen en een kwestie van geven en nemen, waarbij partijen de pijn delen en zo voorkomen dat er dure en publicitair ongunstige juridische procedures ontstaan.
Contractbreuk bij een uitbesteding
Angelsaksisch of Nederlands recht
Het rechtssysteem waar het contract onder valt, is meestal in het contract vastgelegd. Deze vastlegging is van belang omdat rechtsregels niet overal hetzelfde zijn.
In het Anglo-Amerikaanse contractrecht is schadevergoeding (Expectation Damages) al eeuwen de standaard, terwijl in het Nederlandse (West-Europese) recht de afdwingbaarheid van het nakomen van de afspraak meer centraal staat.
In de praktijk zijn beide rechtssystemen wel naar elkaar gegroeid. Maar als je voorkeur hebt voor een bepaalde rechtsgang dan is van wezenlijk belang dat er in het contract staat welke rechtbank en in welk land een dispuut zal behandelen.
Hoge Raad
Illustratief voor het Nederlandse recht is dat de Hoge Raad in een zaak heeft bepaald dat eiser bij de vaststelling van de schadevergoeding gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen.
Expectation Damages in zijn volle omvang is hierbij dus nadrukkelijk niet aan de orde.
Contractbreuk bij een uitbesteding
Boetebedingen
Sommige bedrijven nemen ‘boetebedingen’ op in hun Outsourcing overeenkomsten. In geval van een bepaalde ‘toerekenbare tekortkoming in de nakoming’ kan het bedrijf dan een boete opleggen.
De boetes zijn bedoeld als schadevergoeding waarvan de hoogte vooraf is vastgesteld. Op die wijze voorkomt een organisatie het onderzoekwerk naar de precieze omvang van de geleden schade.
De hoogte van een boete moet een relatie hebben met de geleden schade. Een vooraf vastgestelde boete in overeenkomsten geeft ook geen zekerheid dat deze boete daadwerkelijk kan worden geïnd.
In het Nederlandse rechtssysteem kan de rechter besluiten tot ‘matiging’ van de boete. De Hoge Raad heeft dit onlangs nog bevestigd. Omgekeerd kan een partij die de boete onvoldoende vindt een ‘aanvullende schadevergoeding’ vorderen.
Een boeteclausule bevat bij voorkeur een ‘fatale termijn’: een datum waarop een bepaalde prestatie moet zijn geleverd. Zonder zo’n termijn kan een boete nooit direct opeisbaar zijn.
Gemeenten weigeren prijsverhoging van PinkRoccade en Vicrea
Advocaat Wim Klostermann van Nysingh doet goede zaken. Hij staat ruim zestig gemeenten bij in hun weerstand tegen forse tariefsverhoging van deze software leveranciers.
Is er echt sprake van contractbreuk bij een uitbesteding van ICT? Klostermann ziet de onmin niet uitmonden in juridische procedures.
Hij zegt: ‘Het kan zijn dat PinkRoccade zegt: “We zijn wat hard van stapel gelopen.” Dat is de hoop van mijn cliënten. En de gemeenten willen best praten.’
De gemeenten slagen erin om de hiervoor geschetste stap 1 te doorlopen. Er is een geldig contract. In stap 2 loopt het echter al mis. PinkRoccade en later ook Vicrea voldoen ruimschoots aan hun verplichtingen.
En over de hoogte van de vergoeding die gemeenten daarvoor moeten betalen, is niets vastgelegd dat een wijziging van het vergoedingenbeleid bij de leverancier in de weg staat.
Heel veel gemeenten hebben in het verleden een leverancier contract met Pink en Vicrea (en veel anderen) ondertekend zonder over de condities in dit contract met verstand van zaken te onderhandelen. Daarvan dragen ze nu de gevolgen.
Ondertussen maken de commerciële afdelingen van beide leveranciers (die overigens sinds kort beide onderdeel zijn van hetzelfde moederconcern) overuren.
In gesprekken met gemeenten worden toezeggingen gedaan die de pijn wat verzachten, maar d
e prijsverhogingen blijven staan.
Een checklist om vast te stellen of er sprake is van contractbreuk bij een uitbesteding
Wil je nagaan of er in jullie situatie sprake is van een schending van het Outsourcing contract?
Volg deze link en download de checklist die ook laat zien hoe je nalatigheid en schade kunt aantonen.
Op jouw succes en slagkracht.
-
Koos Overbeeke
Wil je voortaan goed beslagen ten ijs komen als je te maken krijgt met Outsourcing trajecten, volg dan de opleiding Regie en Demand Management.
Terug van contractbreuk bij een uitbesteding naar contractmanagement